Licença da mãe não gestante e proteção constitucional da família

STF — RE 1.211.446/SP — Tema 1.072 da repercussão geral. Tribunal Pleno. Relator: ministro Luiz Fux. Julgamento em 13/3/2024. Acórdão publicado em 21/5/2024. Autor da análise: Weslei Machado.

Contexto e problema jurídico

Uma servidora municipal pediu licença em razão do nascimento da filha gestada por sua companheira. A Administração havia negado o pedido por ausência de previsão específica. A pretensão foi acolhida na origem, e o Município de São Bernardo do Campo recorreu ao STF. No quadro examinado, a companheira gestante não havia usufruído da licença.

O caso exigiu definir se a Constituição permite excluir do benefício uma mulher cuja maternidade é reconhecida, apenas porque não houve gestação em seu corpo. Também foi necessário decidir se o reconhecimento imporia duas licenças-maternidade integrais pelo mesmo nascimento. A resposta majoritária distingue essas duas questões.

Por que a gestação não esgota o sentido da licença

A ementa situa o benefício primordialmente na proteção da criança e da convivência familiar na primeira infância. A proteção à maternidade dialoga com esse objetivo, sem se reduzir à recuperação física do parto. A igualdade impede tratar a criança ou a mãe de forma inferior exclusivamente pela configuração homoafetiva da família.

A fundamentação se conecta à dignidade humana, à igualdade e à proteção das diferentes entidades familiares. O argumento não consiste em ignorar diferenças biológicas; consiste em reconhecer que elas não explicam todas as funções jurídicas da licença. Cuidar, acolher e formar vínculos familiares não são atividades condicionadas à gestação.

O raciocínio precisa ser reconstruído com precisão: há uma finalidade constitucional de proteção; a situação familiar participa dessa finalidade; a exclusão baseada apenas na ausência de gravidez não a atende. Na sequência, o STF disciplinou a concorrência de benefícios dentro do mesmo núcleo familiar. Reconhecer o primeiro ponto não autoriza desconsiderar o segundo.

Alcance e limites da decisão

O Tema 1.072 não fixou prazo universal de 180 dias para toda trabalhadora. É preciso distinguir a duração reconhecida no caso municipal da duração prevista no regime jurídico aplicável a outras pessoas. Do mesmo modo, o período equivalente à licença-paternidade deve ser identificado segundo a disciplina pertinente, sem cristalizar um número de dias que a tese não estabeleceu.

A informação de que alguém trabalha como autônoma também não substitui a verificação de sua situação previdenciária. Nos exemplos abaixo, o uso ou não do benefício é uma premissa expressa do enunciado, e não consequência automática do tipo de ocupação.

Outras situações parentais podem merecer proteção constitucional, mas não devem ser apresentadas como se tivessem sido todas decididas nesse processo. A adoção, por exemplo, tem precedentes próprios. O estudante deve usar a razão de decidir com atenção às diferenças relevantes, sem confundir analogia argumentativa com conteúdo literal da tese.

Base normativa

Os arts. 1º, III, 5º, caput, 6º, 7º, XVIII, 226 e 227 da Constituição compõem o fundamento da proteção. O art. 39, § 3º, é relevante para os direitos sociais dos servidores nas hipóteses nele previstas. Para aplicar a duração e a forma de concessão, deve-se examinar também a legislação do vínculo correspondente.

Fontes oficiais

• Tema 1.072, tese e andamento.
• Acórdão do RE 1.211.446, ementa, acórdão e delimitação da concorrência entre benefícios.
• Notícia oficial do julgamento.
• Constituição Federal, especialmente arts. 6º, 7º, XVIII, 226 e 227.

Casos práticos comentados

Caso 1 — A gestante não utilizou o benefício. No exemplo, Lia é servidora e mãe reconhecida de uma criança gestada por sua companheira, que não usufruiu da licença. A negativa fundada exclusivamente em Lia não ter engravidado contraria a solução do Tema 1.072. A análise seguinte é identificar a duração e as condições do regime de Lia, e não presumir que qualquer prazo utilizado em outro caso se aplica automaticamente.

Caso 2 — A companheira já usufruiu da licença. Marina e Helena são mães da mesma criança. O enunciado informa que Helena já utilizou a licença-maternidade. Marina invoca apenas a primeira frase da tese para exigir outra licença integral. A leitura é incompleta: a segunda parte dirige o afastamento de Marina ao período equivalente ao da licença-paternidade. Esse tratamento não apaga sua condição de mãe.

Caso 3 — O erro de presumir ausência de benefício. Uma questão diz apenas que a gestante é profissional autônoma. Ainda não há elementos para afirmar que ela não utilizou proteção previdenciária. É preciso obter o dado relevante. O candidato não deve preencher a lacuna com uma suposição sobre a profissão.

Questões hipotéticas comentadas

1. Certo ou errado: “A ausência de gestação impede a concessão de licença-maternidade à mãe em união homoafetiva.” Errado. A tese reconhece precisamente a proteção da mãe não gestante, observada a situação da companheira quanto ao uso do benefício.

2. Certo ou errado: “O Tema 1.072 garante, em qualquer regime, duas licenças-maternidade integrais pelo mesmo nascimento.” Errado. O enunciado elimina a condição expressa da tese e ainda uniformiza durações que dependem do regime aplicável.

3. Discursiva: qual é a relevância da proteção à criança para a solução? Resposta esperada: ela mostra que o afastamento não protege apenas o evento biológico da gravidez. A convivência e o cuidado na primeira infância justificam proteção compatível com diferentes configurações familiares, sem dispensar o exame das condições estabelecidas pelo STF.