Direitos fundamentais: teoria, dimensões, eficácia e o que mais cai em concursos

Direitos fundamentais estão entre os temas mais cobrados do Direito Constitucional.

Mas estudar apenas os incisos do art. 5º costuma ser insuficiente.

As provas mais exigentes exploram justamente os pontos em que diferentes partes da teoria constitucional se encontram:

• dimensões dos direitos fundamentais;
• aplicação imediata;
• eficácia plena, contida e limitada;
• eficácia vertical e horizontal;
• restrições;
• colisões entre direitos;
• proporcionalidade;
• teoria interna e teoria externa;
• direitos fora do catálogo;
• titularidade;
• tratados internacionais de direitos humanos.

Por isso, o melhor método não é decorar listas isoladas.

É compreender como essas categorias se relacionam.

O que são direitos fundamentais?

Em sentido geral, direitos fundamentais são posições jurídicas reconhecidas e protegidas pela ordem constitucional, relacionadas à proteção da pessoa, da liberdade, da igualdade, da dignidade e de outros bens fundamentais do sistema constitucional.

Didaticamente, costuma-se distinguir:

Direitos fundamentais

São direitos reconhecidos no plano constitucional interno de determinado Estado.

Direitos humanos

A expressão é utilizada com frequência para os direitos reconhecidos no plano internacional.

A distinção é útil para estudo, mas não significa separação absoluta.

A própria Constituição brasileira cria mecanismos de abertura ao Direito Internacional dos Direitos Humanos.

Direitos fundamentais não estão apenas no art. 5º

Uma das afirmações mais perigosas em prova é:

“Todos os direitos fundamentais estão no art. 5º da Constituição.”

Está errada.

Há direitos fundamentais:

• no art. 5º;
• nos direitos sociais;
• na nacionalidade;
• nos direitos políticos;
• em outras partes da Constituição;
• e direitos reconhecíveis a partir da cláusula de abertura do art. 5º, § 2º.

O catálogo de direitos fundamentais é aberto

O art. 5º, § 2º, estabelece que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes:

• do regime por ela adotado;
• de seus princípios;
• dos tratados internacionais de que o Brasil seja parte.

Isso permite falar em um sistema constitucional aberto de direitos fundamentais.

Mas atenção:

direito fora do catálogo não significa direito criado livremente pelo intérprete.

O reconhecimento exige fundamento jurídico suficiente no próprio sistema constitucional ou em fonte admitida pela Constituição.

Direitos e garantias fundamentais são exatamente a mesma coisa?

Não necessariamente.

Para fins didáticos, pode-se distinguir:

Direito

É a posição jurídica protegida.

Exemplo:

liberdade de locomoção.

Garantia

É o instrumento destinado a tornar efetiva a proteção desse direito.

Exemplo:

habeas corpus.

Essa diferenciação não é absoluta. Algumas normas apresentam simultaneamente dimensões de direito e de garantia.

Ainda assim, é muito útil em concursos.

Características dos direitos fundamentais

A doutrina atribui aos direitos fundamentais diversas características gerais, cuja extensão pode variar conforme o direito analisado e a corrente teórica adotada.

Entre as mais recorrentes estão:

• historicidade;
• universalidade;
• relatividade;
• complementaridade;
• concorrência;
• inalienabilidade;
• imprescritibilidade quanto à titularidade;
• irrenunciabilidade em sentido qualificado;
• aplicabilidade imediata.

O erro seria transformar essa relação em um conjunto de propriedades absolutas aplicável da mesma forma a todos os direitos.

Direitos fundamentais são absolutos?

Em regra:

não.

Um direito fundamental pode encontrar limites:

• em outro direito fundamental;
• em bem igualmente protegido pela Constituição;
• em restrição constitucionalmente autorizada.

Isso não significa, porém, que qualquer limitação seja válida.

Portanto, duas afirmações estão erradas:

“Direitos fundamentais nunca podem sofrer restrição.”

e

“Como não são absolutos, podem ser restringidos livremente.”

Dimensões dos direitos fundamentais

A teoria das dimensões procura explicar historicamente a expansão da proteção dos direitos fundamentais.

A palavra dimensão é geralmente preferível a “geração”.

Por quê?

Porque uma nova etapa de proteção não elimina a anterior.

Os direitos se:

acumulam, complementam e interagem.

Além disso, as dimensões representam tendências históricas predominantes, e não compartimentos rígidos.

Um mesmo direito pode apresentar:

• função defensiva;
• função prestacional;
• dever estatal de proteção.

Primeira dimensão: liberdade

A primeira dimensão está historicamente ligada ao constitucionalismo liberal e à contenção do poder estatal.

Seu valor tradicionalmente associado é:

liberdade.

São exemplos clássicos:

• liberdade de expressão;
• liberdade religiosa;
• liberdade de locomoção;
• propriedade;
• participação política;
• garantias contra intervenções arbitrárias do poder público.

Costuma-se falar em direitos de defesa, porque muitos deles impõem ao Estado dever de abstenção.

Mas isso é uma tendência, não uma descrição completa.

Um direito de liberdade também pode exigir:

• proteção estatal;
• organização institucional;
• medidas positivas.

Segunda dimensão: igualdade material e direitos prestacionais

Os direitos de segunda dimensão desenvolveram-se no contexto de superação de uma concepção puramente formal da liberdade.

Seu valor tradicional é:

igualdade.

Ganham destaque os direitos sociais e as prestações destinadas a assegurar condições materiais de existência.

Exemplos tradicionais:

• saúde;
• educação;
• trabalho;
• previdência;
• assistência social.

Mas evite a fórmula:

“todo direito de segunda dimensão é exclusivamente prestacional.”

Direitos sociais também possuem dimensões:

• defensivas;
• organizatórias;
• protetivas.

Terceira dimensão: solidariedade ou fraternidade

A terceira dimensão costuma ser associada à:

solidariedade ou fraternidade.

O foco deixa de ser exclusivamente individual.

São exemplos tradicionalmente apresentados pela doutrina:

• meio ambiente;
• desenvolvimento;
• paz;
• interesses difusos;
• proteção de bens de titularidade transindividual.

Novamente, a classificação indica uma tendência histórica e funcional.

Não significa que toda posição jurídica relacionada a esses temas possua exatamente a mesma estrutura.

E a quarta e a quinta dimensões?

Aqui não existe classificação uniforme.

Diferentes autores associam novas dimensões a temas como:

• democracia;
• informação;
• pluralismo;
• globalização;
• bioética;
• tecnologia;
• paz.

Não há consenso doutrinário sobre:

• quantidade;
• conteúdo;
• ordem dessas dimensões.

Como resolver na prova?

Se a questão atribuir a classificação a determinado autor:

siga o modelo daquele autor.

Se afirmar que existe consenso universal sobre quarta ou quinta dimensão:

desconfie.

As três primeiras dimensões são muito mais consolidadas para fins de concurso.

Uma dimensão substitui a anterior?

Não.

Os direitos de segunda dimensão não aboliram os de primeira.

Os de terceira não eliminaram liberdade ou direitos sociais.

A evolução histórica é de:

expansão da proteção constitucional.

As normas de direitos fundamentais têm aplicação imediata

O art. 5º, § 1º, dispõe:

“As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.”

Mas existe uma armadilha:

aplicação imediata não significa que toda norma de direito fundamental tenha eficácia plena.

Aplicação imediata ≠ eficácia plena

Esse é um dos pontos mais importantes para concursos.

O § 1º estabelece uma diretriz constitucional de efetividade imediata.

Isso não elimina a necessidade de investigar a estrutura de cada norma.

Assim, normas definidoras de direitos fundamentais podem apresentar:

• eficácia plena;
• eficácia contida;
• eficácia limitada.

Atenção

Está errada a seguinte conclusão:

“Se as normas de direitos fundamentais têm aplicação imediata, então nenhuma delas depende de integração normativa.”

Normas de eficácia plena

As normas de eficácia plena:

• possuem aplicabilidade direta;
• imediata;
• integral;
• produzem desde logo seus efeitos essenciais.

Não dependem de integração normativa para tornar possível o exercício de seu conteúdo essencial.

Normas de eficácia contida

As normas de eficácia contida possuem:

• aplicabilidade direta;
• aplicabilidade imediata.

Seu alcance, porém, pode sofrer restrições constitucionalmente admitidas.

Enquanto não houver restrição válida, a posição jurídica é exercitável na extensão permitida pela norma constitucional.

Exemplo clássico:

art. 5º, XIII — liberdade de exercício de trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

Normas de eficácia limitada

As normas de eficácia limitada dependem de integração normativa ou providência constitucionalmente exigida para alcançar a plenitude de determinados efeitos positivos.

Mas isso não significa ausência de eficácia.

Desde a vigência da Constituição, podem:

• vincular os poderes públicos;
• influenciar a interpretação do sistema;
• impedir atuação normativa incompatível;
• produzir efeitos jurídicos negativos;
• impor deveres de atuação aos órgãos competentes.

Quadro: eficácia plena, contida e limitada

O art. 5º, § 1º, torna o direito automaticamente exigível em qualquer extensão?

Não.

A aplicação imediata exige que intérprete e poderes públicos retirem da norma a maior efetividade juridicamente possível.

Mas o alcance concreto depende:

• do texto constitucional;
• da estrutura da norma;
• de eventual necessidade de integração;
• das competências institucionais;
• dos limites e direitos contrapostos.

Por isso, a pergunta correta não é apenas:

“é direito fundamental?”

Também é necessário perguntar:

como a Constituição estruturou normativamente esse direito?

Eficácia vertical dos direitos fundamentais

Historicamente, a teoria dos direitos fundamentais desenvolveu-se principalmente para limitar o exercício do poder estatal.

A relação clássica é:

Estado → indivíduo

Essa incidência é denominada:

eficácia vertical.

O Estado deve:

• respeitar direitos;
• evitar interferências arbitrárias;
• protegê-los contra violações;
• em determinadas hipóteses, promover condições para sua realização.

Direitos fundamentais também valem entre particulares

Sim.

É a chamada:

eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

Aqui a relação é:

particular ↔ particular

Podem surgir problemas constitucionais em relações entre:

• associação e associado;
• empregador e trabalhador;
• empresa e consumidor;
• instituição privada e aluno;
• particulares em geral.

O STF reconhece incidência de direitos fundamentais nas relações privadas.

No conhecido RE 201.819, a controvérsia envolvia associação civil e seus integrantes.

Eficácia horizontal não elimina a autonomia privada

Reconhecer eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas não significa transformar toda relação particular em relação idêntica à existente entre cidadão e Estado.

Também são constitucionalmente relevantes:

• liberdade;
• autonomia privada;
• liberdade contratual;
• liberdade de associação.

Assim, a incidência dos direitos fundamentais deve considerar:

• a natureza do direito;
• a posição das partes;
• o grau de autonomia existente;
• eventual vulnerabilidade;
• as circunstâncias concretas.

Eficácia direta ou indireta?

A doutrina desenvolveu diferentes modelos para explicar a incidência de direitos fundamentais entre particulares.

Eficácia indireta ou mediata

A Constituição influencia as relações privadas por intermédio:

• da legislação;
• das cláusulas gerais;
• da interpretação das normas de Direito Privado.

Eficácia direta ou imediata

O próprio direito fundamental pode incidir diretamente na relação privada.

A jurisprudência brasileira admite incidência direta em situações concretas.

Isso não deve ser transformado na afirmação de que existe fórmula uniforme e idêntica para todo conflito entre particulares.

Eficácia diagonal: uma nota doutrinária

Parte da doutrina emprega a expressão:

eficácia diagonal

para relações privadas marcadas por forte desigualdade material ou estrutural entre as partes.

É frequentemente lembrada em relações de trabalho.

Trata-se de construção doutrinária.

Não possui a mesma centralidade constitucional das categorias:

• vertical;
• horizontal.

Teoria interna e teoria externa

A distinção entre teoria interna e teoria externa é uma construção doutrinária destinada a explicar o âmbito de proteção dos direitos fundamentais e suas restrições.

Não se trata de opção expressamente declarada no texto constitucional brasileiro.

Teoria interna

Em formulação simplificada, a teoria interna entende que o direito fundamental já possui seus limites delimitados internamente.

Trabalha-se com a ideia de:

limites imanentes.

Teoria externa

A teoria externa separa:

1. o âmbito de proteção inicial do direito; 2. a restrição posteriormente incidente; 3. a definição da posição jurídica definitiva.

Didaticamente:

DIREITO PRIMA FACIE → RESTRIÇÃO → DIREITO DEFINITIVO

Direitos fundamentais podem colidir?

Sim.

Exemplos:

• liberdade de expressão × honra;
• liberdade de imprensa × privacidade;
• liberdade religiosa × igualdade;
• propriedade × meio ambiente;
• informação × intimidade.

A colisão não significa que uma das normas deixou de existir.

Os direitos continuam válidos.

A questão é definir:

qual proteção prevalece na situação concreta e em qual extensão.

Existe hierarquia geral entre direitos fundamentais?

Em regra, não existe uma tabela abstrata segundo a qual:

“liberdade de expressão sempre prevalece sobre honra”

ou:

“privacidade sempre prevalece sobre informação”.

As circunstâncias precisam ser examinadas constitucionalmente.

Por isso, tenha cuidado com:

• sempre;
• nunca;
• necessariamente;
• em qualquer situação.

Restrições a direitos fundamentais

A possibilidade de limitação não significa autorização irrestrita ao legislador, à Administração ou ao Poder Judiciário.

Uma restrição deve possuir:

• fundamento constitucionalmente legítimo;
• relação adequada com a finalidade buscada;
• respeito à estrutura do direito;
• compatibilidade com os demais parâmetros constitucionais.

Não basta dizer:

“o direito não é absoluto”.

É necessário justificar por que aquela restrição específica é constitucional.

Proporcionalidade

A proporcionalidade é frequentemente empregada na análise das restrições a direitos fundamentais.

Sua estrutura clássica compreende:

Adequação

A medida é apta a contribuir para a finalidade pretendida?

Necessidade

Existe alternativa igualmente eficaz e menos restritiva?

Proporcionalidade em sentido estrito

Os benefícios constitucionalmente relevantes da medida justificam a intensidade da restrição produzida?

A proporcionalidade não é:

uma autorização para o julgador escolher livremente o resultado que prefere.

Ela exige argumentação jurídica controlável.

Núcleo essencial do direito

Mesmo quando um direito admite restrições, não se segue que ele possa ser completamente esvaziado.

A proteção do chamado núcleo essencial é uma construção constitucional utilizada para impedir que a limitação destrua o próprio conteúdo protegido do direito.

A Constituição brasileira não contém uma cláusula geral autônoma redigida literalmente como:

“é inviolável o núcleo essencial de todos os direitos fundamentais.”

Apesar disso, a ideia aparece na doutrina e na jurisprudência.

Assim, diferencie:

restringir

de:

aniquilar o direito.

Quem pode ser titular de direitos fundamentais?

A pergunta não é respondida apenas pela leitura isolada do caput do art. 5º.

É preciso considerar:

a natureza do direito.

Podem aparecer como titulares, conforme o direito considerado:

• brasileiros;
• estrangeiros;
• pessoas naturais;
• pessoas jurídicas;
• coletividades.

Estrangeiro não residente possui direitos fundamentais?

Sim, em situações compatíveis com sua condição jurídica.

A referência do caput do art. 5º a “brasileiros e estrangeiros residentes no País” não autoriza concluir que estrangeiro sem residência no Brasil esteja completamente excluído da proteção constitucional.

O STF reconhece ao estrangeiro não domiciliado garantias fundamentais básicas relacionadas à liberdade, ao devido processo legal, ao contraditório, à ampla defesa e ao habeas corpus.

A conclusão correta é:

a titularidade concreta depende da natureza do direito e da situação jurídica.

Pessoas jurídicas podem ter direitos fundamentais?

Podem, desde que o direito seja compatível com sua natureza.

Exemplos de posições juridicamente compatíveis podem envolver:

• propriedade;
• acesso à Justiça;
• devido processo;
• proteção patrimonial;
• honra objetiva.

Não faria sentido atribuir indiscriminadamente a pessoas jurídicas direitos inseparáveis da existência biológica da pessoa humana.

Regra de prova

Pessoa jurídica pode ser titular de direitos fundamentais compatíveis com sua natureza.

Direitos fundamentais podem ser renunciados?

A doutrina tradicional costuma apontar a irrenunciabilidade como característica geral dos direitos fundamentais.

Isso exige qualificação.

Não se deve confundir:

titularidade do direito

com:

exercício do direito.

Em determinadas situações, uma pessoa pode deixar de exercer um direito ou consentir em certa limitação, dentro dos limites constitucionais.

Tratados internacionais de direitos humanos

A Constituição prevê regime especial para tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos.

O art. 5º, § 3º, estabelece que serão equivalentes às emendas constitucionais aqueles aprovados:

• em cada Casa do Congresso Nacional;
• em dois turnos;
• por três quintos dos votos dos respectivos membros.

Tratado aprovado pelo rito do § 3º

equivalência às emendas constitucionais.

Tratado de direitos humanos sem o rito qualificado

Segundo o STF:

status supralegal.

Fica:

• abaixo da Constituição;
• acima da legislação infraconstitucional ordinária.

Quadro dos tratados internacionais

Direitos fundamentais são cláusulas pétreas?

O art. 60, § 4º, IV, impede deliberação sobre proposta de emenda tendente a abolir:

direitos e garantias individuais.

A proteção é material, e não apenas topográfica.

Mas não se deve afirmar, sem análise do conteúdo, que toda norma qualificada doutrinariamente como direito fundamental é automaticamente cláusula pétrea exatamente nos mesmos termos.

Como as bancas cobram

Cebraspe

Explora assertivas curtas sobre:

• aplicação imediata;
• catálogo aberto;
• eficácia;
• titularidade.

FGV

Combina categorias numa mesma questão:

• dimensão;
• eficácia;
• restrição;
• teoria interna/externa.

Vunesp

Explora:

• classificação clássica da eficácia;
• literalidade constitucional;
• exemplos do art. 5º.

FCC

Pode deslocar o problema para a eficácia horizontal e relações privadas.

Pegadinhas clássicas

1. Todos os direitos fundamentais estão no art. 5º. ERRADO. 2. Direitos fundamentais são absolutos. ERRADO. 3. A segunda dimensão substituiu a primeira. ERRADO. 4. Aplicação imediata significa eficácia plena. ERRADO. 5. Normas de eficácia limitada não produzem efeitos antes da regulamentação. ERRADO. 6. Normas de eficácia contida somente começam a produzir efeitos após a lei. ERRADO. 7. Direitos fundamentais vinculam apenas o Estado. ERRADO. 8. Todo tratado de direitos humanos possui hierarquia constitucional. ERRADO. 9. Um direito fundamental sempre prevalece abstratamente sobre outro. ERRADO. 10. Estrangeiros sem residência no Brasil não possuem proteção fundamental. ERRADO. 11. Pessoas jurídicas nunca são titulares de direitos fundamentais. ERRADO. 12. A Constituição contém cláusula textual geral de “núcleo essencial”. ERRADO.

Teste rápido

1. O catálogo constitucional dos direitos fundamentais é fechado. ERRADO. 2. Existem direitos fundamentais fora do art. 5º e mesmo fora do Título II. CERTO. 3. A primeira dimensão está tradicionalmente relacionada à liberdade. CERTO. 4. Direitos de segunda dimensão eliminaram historicamente os direitos liberais. ERRADO. 5. A terceira dimensão é tradicionalmente vinculada à solidariedade ou fraternidade. CERTO. 6. Existe consenso absoluto quanto ao conteúdo da quarta e quinta dimensões. ERRADO. 7. Normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. CERTO. 8. Por isso, todas são normas de eficácia plena. ERRADO. 9. Normas de eficácia contida têm aplicabilidade direta e imediata. CERTO. 10. Normas de eficácia limitada podem produzir efeitos jurídicos antes da integração normativa. CERTO. 11. Direitos fundamentais incidem exclusivamente nas relações entre indivíduo e Estado. ERRADO. 12. O STF reconhece incidência de direitos fundamentais em relações privadas. CERTO. 13. Eficácia diagonal é classificação expressamente prevista no art. 5º. ERRADO. 14. Teoria interna e teoria externa são construções doutrinárias. CERTO. 15. Colisão entre direitos significa necessariamente revogação de um deles. ERRADO. 16. A proporcionalidade envolve adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. CERTO. 17. Estrangeiro sem domicílio no Brasil está excluído de todas as garantias fundamentais. ERRADO. 18. Pessoas jurídicas podem titularizar direitos fundamentais compatíveis com sua natureza. CERTO. 19. Tratados de direitos humanos aprovados pelo rito do art. 5º, § 3º, equivalem às emendas. CERTO. 20. Segundo o STF, tratados de direitos humanos incorporados sem esse rito possuem status supralegal. CERTO.

Regra de ouro

Quando uma questão mencionar direitos fundamentais, não responda antes de separar:

QUAL É O DIREITO?

QUAL É A DIMENSÃO HISTORICAMENTE ASSOCIADA A ELE?

QUAL É A EFICÁCIA DA NORMA?

QUEM É O TITULAR E QUEM ESTÁ VINCULADO?

EXISTE RESTRIÇÃO OU COLISÃO?

QUAL É A FONTE NORMATIVA DO DIREITO?

Conclusão

Direitos fundamentais não podem ser estudados apenas como uma lista dos incisos do art. 5º.

O sistema constitucional brasileiro é aberto e admite direitos fundamentais para além do catálogo formal.

As dimensões mostram etapas históricas de expansão da proteção constitucional, mas não criam compartimentos estanques.

A determinação de aplicação imediata não elimina a diferença entre normas de eficácia plena, contida e limitada.

Os direitos fundamentais também operam nas relações privadas, sem eliminar a autonomia privada e sem impor fórmula uniforme para todo conflito.

Quando surgem restrições ou colisões, a afirmação de que “nenhum direito é absoluto” é apenas o começo da análise.

A titularidade igualmente não deve ser interpretada de modo simplista.

Por fim, o sistema brasileiro combina proteção constitucional interna e Direito Internacional dos Direitos Humanos.

Para concursos, portanto, não estude apenas:

qual direito está escrito na Constituição.

Estude também:

qual é sua estrutura, sua eficácia, quem ele vincula, como pode ser restringido e de onde deriva sua proteção.

Fontes essenciais

• Constituição Federal, especialmente arts. 5º e 60, § 4º: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm
• STF — jurisprudência sobre eficácia horizontal, titularidade e tratados de direitos humanos.
• Constituição Federal Anotada pelas Bancas — base autoral do artigo.